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论违法性认识是否是犯罪故意的要素
来源: | 作者:qizhenglvshi | 发布时间: 1786天前 | 2226 次浏览 | 分享到:

山东齐征律师事务所 李连波



  摘  要:犯罪故意是否要求有违法性认识是我国刑法学界一个颇具争议的问题。为厘清这二者的关系,本文首先对违法性认识的概念进行界定,认为所谓违法性认识是对形式的刑事违法性的认识。接着通过对国内外有关学说的介绍与评价,探讨了故意的实质及其与违法性认识的区别,并在此基础上重新审视了违法性认识的地位,认为违法性认识不是故意的要素,而是故意与过失之外独立的责任要素。最后,在肯定违法性认识独立地位的基础上讨论了我国现行犯罪体系的不足,并认为应打破传统“四要件”理论的束缚,重构我国的犯罪论体系,对犯罪的成立与否分层次进行讨论,给违法性认识提供一个合理的安身立命之所。

  关键词:违法性认识;犯罪故意;犯罪体系

  一、对违法性认识的界定

  要明确违法性认识的概念,首先应明确违法性认识的对象,即违法性认识中“违法性”的含义。对此,刑法理论上有如下几种不同的观点。

  第一种观点认为,违法性认识是对前法律规范违反的认识,即只要具有“反条理的认识”、“反社会的认识”、“道德危害性的认识”、“违反作为法规范的基础的国家、社会的伦理规范的认识”,就具有违法性的认识。第二种观点认为,违法性认识是“行为在法律上是不被允许的认识”、“行为被法所禁止的认识”,但其中的法并不限于刑法。其中,有学者认为违法性认识指对“实质的违法性的认识”[ 指用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。通说(法益侵害说)认为,违法性的实质是对法益的侵害与威胁。],但不包括对单纯违反道德的认识。还有学者认为应将“在法律上不被允许”与“实质的违法性”并列作为违法性认识的对象。第三种观点认为,违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范的认识,但不包括对刑罚可罚性、法定刑的认识。第四种观点与第三种观点类似,所不同的是,该观点认为对法定刑的认识错误也可能成为违法性的错误。[ 参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第295—296页]

  由此可见,对“违法性”含义的讨论主要包括三个层次的问题:(1)违法是指对自然法[ 指永恒存在的、普遍有效的正义原则和道德公理。]的违反,还是对实在法[ 指由国家机关制定和颁布的具体的法律规范。]的违反;(2)违法性是指实质的违法性,还是形式的违法性[ 指行为违反法规范,违反法的禁止或命令。];(3)形式的违法性的错误是否包括对法定刑的认识错误。对此,本文将逐一进行评析。第一种观点将“法”理解为作为法律基础的正义原则、道德公理,模糊了道德原则和法律规范的界限,不当扩大了违法性认识的范围,使得违法性认识的评价过于宽泛。此外,随着时代的发展,社会伦理的评价也日趋多元化,仅以伦理为基准进行评价,其合理性存在疑问。因此,违法性中的“法”应界定为更为明确的实在法。在此基础上看,第二种观点具有一定的合理性,但其仍有不足:一是仅就行为人违反民法、行政法的认识就肯定其在刑法上的非难可能性,有悖于刑法的补充性;二是如果将违法性认识理解为对实质违法性的认识,则其概念便等同于故意的概念,那对二者关系的讨论就没有意义了。基于此,后两种观点将违法性界定为对形式的刑事违法性的认识,具有合理性。但是,本文认为,行为人对法定刑认识的错误不应影响其责任。例如,根据刑法规定,对在公共交通工具上抢劫的应适用加重法定刑,但行为人在行为时误以为只适用基本法定刑,根据第四种观点,如果行为人的认识错误不可避免,就只能适用基本法定刑,这是难以让人接受的。故本文赞成上述第三种观点。首先,该观点仅在形式的违法性层面讨论违法性认识,肯定了违法性与故意的区别;其次,该观点以违法相对论为前提,认为行为人仅违反民法、行政法的行为刑法不能过问,肯定了刑法的补充性;最后,该观点认为违法性的认识不包括对法定刑的认识,不能保护那些期待受到较轻的处罚(法定刑的认识错误)而实施重罪的情形。

  综上,本文认为,违法性认识是对刑法的禁止规范或者评价规范的认识,即仅指对形式的刑事违法性的认识。

  这里,有必要对违法性认识与违法性认识可能性的关系进行讨论。违法性认识,指行为人认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性,则指行为人在实施符合构成要件的违法行为时,能够认识到自己的行为是违法的。本文认为,“可能性”的表述旨在强调行为人是否“能够”认识到其行为被刑法所禁止,而非强调对事实的认识是“明知”还是仅具有认识的可能性,换言之,该表述并不涉及故意与过失的区别。因而,“违法性认识与违法性认识可能性之间并不存在质的差别”[ [日]野村稔:《刑法总论》,全理其译,法律出版社2001年版,第305页 ],他们都是在为责任非难提供判断依据,其差别仅存在于量上,并对处罚轻重产生影响。换言之,违法性认识与违法性认识的可能性是同等概念,可互换使用。

  二、从与故意的关系看违法性认识的地位

  (一)学说概述

  1.国外的学说

  英美法以往一直坚持不知法不免责的原则,但进入20世纪后,该原则有所松动,特别是在美国,一些例外的判例纷纷出现。在大陆法系国家,对于违法性认识与故意[ 本文中所有“故意”即指“犯罪故意”。]的关系问题,存在不同学说。

  (1)违法性认识不要说,即认为故意的成立不要求有违法性的认识。该说最初来源于罗马时代“不知法有害”、“人人要知法”的法律格言。日本学者泉二新熊认为,违法性认识不是故意的要件,即使存在违法性的错误也不阻却故意,不影响犯罪的成立。[ 参见张明楷:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年版,第245—246页]德国学者洛克思指出:“如果把违法性的意识作为处罚国民所需要的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权。”[ 冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第211页]该说在一些国家的刑事立法中也有体现:意大利刑法第5条明文规定:“不得因不知法律而免除刑事责任”;日本刑法第39条第3项规定:“不得因不知道法律而认为没有犯罪的故意,但根据情节可以减轻刑罚。”
  (2)严格故意说,即认为违法性的认识是故意的要素。小野清一郎认为:“故意,作为道义责任的一种形态,其本质特点不在于对犯罪事实的认识,而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情,即在于竟以违法的意识实施行为。”[ 冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第213页]大塚仁认为:“作为区别故意犯和过失犯的标准,有必要考虑行为人行为当时是否具有违法性的意识。”[ 同上注]泷川幸辰认为,在行为人认识或者能够认识行为及其违法性时,也就能够形成针对行为动机的反对动机,合法的行为的期待可能性也就表现出来了。所以,认识(故意)或者认识可能性(过失)也就属于责任要素。[ 马克昌:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社,2008年版,第225页
]
  (3)自然犯法定犯区别说,即就自然犯而言,不必将违法性的认识作为故意的要素,但法定犯要求将违法性的认识作为故意的要素。牧野英一从社会责任论的立场主张区别说,他指出:“犯意乃系反社会的意思;一定的意思是否系反社会的意思,乃先于法律之规定。换言之,一定的行为,因系反社会的,故在法律上加以处罚。因此,纵令不知法律有处罚之情形,然行为者如知悉其反社会的事实而仍然为其行为,则当然可加以处罚。自此一立场,余拟区别自然犯与法定犯。在自然犯之情形,一定的行为系犯罪一事,虽系先于法律的;然在法定犯之情形,一定的行为,因法律视为犯罪之故,始成为犯罪。因此,余考虑犯罪与社会通念之关系,而主张一定的犯罪,如系法定犯罪的情形,在理论上应认定为刑法第38条第3项所规定‘不得以不知法律为无犯意’之例外。”[ 参见贾宇:《刑法中的违法性认识研究》,http://xbxsf.nwupl.cn/zxgz/xcgtj/201109/2463.html,2011-9-30/2014-4-20]

  (4)限制故意说,即故意的成立不要求现实的违法性认识,但要求违法性认识的可能性。该说以人格责任论为立论根据,认为“尽管行为人欠缺违法性认识,只要依据从过去到现在所形成的人格,足以认定其具备违法性的可能性,因为籍此即可看出行为人之直接反规范的人格态度,因而可以断定其故意责任”。因此,即使行为人无违法性认识,但如果存在认识违法性的可能性时不阻却犯罪故意成立。只有当这种可能性也不存在时,犯罪故意才被阻却。

  (5)责任说,即将违法性认识及其可能性解释为与故意相区别的责任要素,认为在违法性认识错误的场合,如果错误不可避免,虽然不阻却事实故意,却可以阻却责任;如果错误可以避免,则只能减轻责任。责任说的主要理论根据是威尔策尔的目的行为论。威尔策尔划分了“禁止错误”和“构成要件错误”,将故意归于不法构成要件要素,而将违法性认识作为责任要素。认为构成要件错误,是对法定构成要件之客观情节的认识错误,可排除实行的故意;禁止的错误,是在行为人完全认识到构成要件事实的情况下而对行为违法性存在错误判断,如不知法律规范、误解法律、错判违法阻却事由等。[ 冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第213页]责任说又有严格责任说与限制责任说之分。前者将正当化事由的错误理解为违法性的错误,例如,认为假想防卫时成立故意犯罪,后者将正当化事由的错误理解为事实错误,例如,认为假想防卫时成立过失犯罪或者意外事件。

  2.国内的学说,
  我国关于该问题的争论大致可以分为以下几种学说。
  (1)肯定说,即违法性认识应当为犯罪故意的要素。有学者论述道:“违法性认识是刑事责任的一般要素,在任何场合,只要谈论到犯罪成立,就应当要求行为人具备违法性认识。”[ 冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第227页]肯定说具体又有三种不同的观点。第一种观点主张,故意只应当包括违法性认识,不包括社会危害性认识;第二种观点主张,故意的成立应当同时具备社会危害性认识与违法性认识;第三种观点主张,故意的成立应当具备违法性认识,但是这里的违法性认识的内容应当是社会危害性认识。

  (2)否定说,即认为违法性认识并非是故意的要素。其理由有以下几点:第一,我国刑法第14条的规定:“行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”该条文明确规定行为人明知的是“发生危害社会的结果”,因此否定说认为既然刑法对故意的认识要素已经有所规定,就不应当再用其他要素代替之。此说又可被称为社会危害性认识必要说。第二,古老的罗马法原则“不知法律不免责,不知法律不宽恕”至今仍然应当得到遵守。第三,不知法律免责则会导致公民怠于知法,因此,从国家立场出发,公民应当知法,不知法有害。第四,对违法性认识的考察没有必要,因为通常只要行为人成年,具有刑事责任能力,在其认识犯罪事实之后,必然具有违法性认识。

  (3)折中说,即主张违法性认识在大多数的情况下并非犯罪故意的要素或者内容,然而,在一些极为特殊的情形下,行为人不具有违法性认识,其就不具有犯罪故意,也就没有刑事责任。折中说和否定说一样,其本质都认为违法性认识并非故意的内容,只不过折中说承认行为人如具有犯罪故意,在特殊情况下应当有违法性认识。其理由与否定说如出一辙,大致如下:第一,刑法典中并未规定违法性认识应成为故意的要素或者内容,将违法性认识纳入故意范畴将于法无理。第二,刑法中规定成立故意要求行为人具备社会危害性认识,这对于认定行为人的刑事责任已经足够,且社会危害性认识与违法性认识是二位一体之概念,二者互为表里,违法性认识是表,社会危害性认识是里,认识到行为具有社会危害性,即意味着行为人具有违法性认识。换句话说,社会危害性认识的法律表现形式就是违法性认识。第三,要求行为人行为时具有违法性认识,在法理上和实践中都存在巨大难题,特别是实践中会使奸狡者有逃脱惩罚的理由。[ 参见胡义:《论我国刑法中的违法性认识》,华南理工大学2013年硕士论文]

  (二)对既有学说观点的评析
  1.对国外学说的评析
  (1)对违法性认识不要说的评析
  本文认为,在违法性认识不存在的场合也要以故意对行为人进行非难的做法,采取了过度的必罚主义,既不符合责任主义的要求,也不重视个人权利的保护,将法律仅仅作为统治者实现统治的工具,是一种国家权威主义的观点,与现代刑法保护法益、保障人权的基本观念相悖。

  (2)对严格故意说的评析
  本文认为,该说存在三点疑问:首先,该说无法回答为什么激情犯、确信犯[ 指基于道德、宗教、政治上的信仰而实行的犯罪。]、常习犯[ 指犯罪已成习性,并在较长时间内反复多次实施某种犯罪的犯罪类型。]等常常欠缺违法性的认识,而刑法仍然处罚甚至加重处罚;其次,根据该说,因过失而欠缺违法性的认识时,可能阻却故意,但如果缺乏过失犯的处罚规定,就不可罚,这在刑事政策上是不合理的;最后,在行政犯中,要证明违法性的认识是困难的,该说会导致行政刑法[ 指行政法律中的罪刑条款的总和。]难以达到行政管理的目的。

  (3)对自然犯与法定犯区别说的评析
  自然犯与法定犯的区别主要在于其与伦理道德的区别,即在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪是自然犯;侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪是法定犯。但是,伦理道德规范的内容不可能是一成不变的,因此,二者的区分也是相对的,将违法性认识的需要与否依存于这种不明确的区别是不合理的。

  (4)对限制故意说的评析
  本文认为,该说的缺陷有二:一是其建立的基础,即人格责任论[ 认为具有主体性的行为人的人格是责任的基础,并把人格分为由素质、环境宿命地形成的部分和由行为人有责地形成的部分,认为只能就后一部分对行为人的人格进行非难。]是有疑问的。实践中能否区分宿命地形成的人格和行为人有责地形成的人格就是一个根本的疑问,而且追溯人格形成的全过程在刑事诉讼程序上也是不可能的;二是在故意的讨论中引入了“可能性”这一过失的因素,这在逻辑上是有疑问的。

  (5)对责任说的评析
  故意是指对符合构成要件事实的认识和容认,因而,在对行为的内容、社会意义、危害结果有认识的情况下,违法性认识的错误并不阻却故意。此外,刑法具有不完整性,且实行罪刑法定原则,侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益,但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时,也不具有非难可能性。该道理既适用于故意犯,也适用于过失犯。可见,违法性认识既是必要的,又是独立于故意、过失之外的,其应为故意、过失之外独立的责任要素。但是,本文认为,正当化事由的错误是对违法阻却事由的事实前提的错误,例如假想防卫,即客观上并无不法侵害,但行为人误以为存在不法侵害,因而进行的所谓防卫行为,并不存在对违法性认识的错误。因而,本文赞同责任说中的限制责任说。

  2.对国内学说的评析
  由于犯罪构成体系的差异,我国刑法学中不可能出现大陆法系刑法理论中“故意说”与“责任说”的争论,其争论的焦点主要集中在违法性认识是否必要以及违法性认识与社会危害性认识的关系上。对此,本文有如下几点看法:

  首先,违法性认识的存在是必要的,具体原因将在下文予以详细论述。其次,违法性认识与社会危害性认识是不同的。社会危害性认识可以根据社会一般标准得出,是一种浅层次的认识,而违法性认识则必须依据法律标准得出,是一种更深层次的认识。加之刑法规定的不完整性,使得具有社会危害性认识的行为人并不一定具有违法性认识及其可能性,因而不能以我国现有刑法体系中的社会危害性认识代替违法性认识。最后,在承认违法性认识的必要性及其与社会危害性相异的基础上,应借鉴德日学说,在我国的犯罪体系中引入责任概念,使违法性认识得以找到合理的安身立命之所。

  (三)本文的立场
  1.要成立犯罪,必须要求行为人具有违法性认识的可能性,即违法性认识的存在具有必要性。肯定其必要性的意义在于:(1)与责任主义原则相契合。责任主义是指,只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性以及期待可能性时,才能对行为人进行非难。否认违法性认识的必要性,会导致不适当地加重行为人的责任,不利于个人权利的实现。(2)与罪刑法定原则的晓谕功能相呼应。认为违法性认识不必要的观点,实质上否定了罪刑法定原则对于国民个人行为的指引作用,所以并不妥当。

  2.违法性认识与故意是不同质的概念。违法性认识,是指行为人知道自己的行为违反法秩序,也知道法律对他的行为评价,其本质是抵抗犯罪性意思决定的规范性意识。故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,即认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果,并且希望或放任这种结果发生的心理态度,其本质是对符合构成要件的客观事实的认识、容认。可见,故意只是针对构成要件而言,属事实性判断,而违法性认识则是规范判断,二者是不同质的东西,不能将其中任意一个看做另一个的要素,必须区别看待。

  3.行为人是否现实地认识到形式的违法性并不影响故意的成立。首先,故意是行为人对符合构成要件的事实的认识和容认,只要行为人对行为的内容、社会意义与危害结果有认识,并希望或放任该结果时,就反映出其对法益积极侵害的反对动机,表明其具有故意,换言之,这种积极侵害法益的心理态度与其是否认识到形式的违法性并无直接关系。其次,如果把形式违法性认识作为故意成立的前提,那么,司法机关一方面要根据行为人对构成要件事实的认识和意志来判断故意、过失,另一方面又要根据其是否有形式违法性认识来判断故意、过失,当二者发生冲突时,便会自相矛盾,难以认定责任形式。再次,“在特殊情况下,如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义和危害结果,进而不成立故意时,并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意,而是因为缺乏对行为的社会意义和危害结果的认识而不成立故意。”[ 参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第299—300页]

  4.违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。本文借鉴责任说中的限制责任说,认为违法性认识的可能性不是故意的要素,而是责任的要素;实施了符合构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时,虽然故意仍然存在,但却不能对其进行法的非难。首先,具有违法性认识的可能性时,才能产生反对动机,才会有他行为可能性,进而才会具有非难可能性;若不可能知道自己的行为被法律所禁止,就不会产生他行为可能性,行为人就不能被要求放弃自己的行为,因而也就不能追究其行为的法律责任。这样,行为人的行为自由才能得以保证。其次,不论是故意犯还是过失犯,如果行为人认为自己的行为具有法益侵害性,但合理的相信自己的行为并未被刑法规定为犯罪时,他便不具有非难可能性,不应被追究责任。“换言之,违法性认识可能性是独立于故意、过失之外的,故意犯与过失犯共同的责任要素;缺乏违法性认识可能性时,不阻却故意、过失,但阻却责任。”[ 参见简明:《论刑法上的错误》,载赵秉志编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第281—282页]

  三、承认违法性认识是故意之外独立的责任要素对我国现行犯罪系的影响                                                 
  我国的传统犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成,在四大要件之下,又分别包括特定的组成要素,其中,犯罪主观方面包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的与动机以及刑法中的认识错误四个部分,用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害行为的。该体系是四要件共同齐备的闭合式构造,四个要件只能综合起来发挥作用,没有区分违法与责任。一方面,该体系使得我们在定罪量刑时忽略了违法性认识的重要性,甚至认为承认此概念会给犯罪人以借口,使之以不知法律为由逃避处罚。另一方面,由于该体系对主观方面的的判断在确定故意之后就停止,没有责任判断的余地,无法为违法性认识提供合理的栖身之所,所以武断地认为,既然违法性认识与故意无关,就应将违法性认识逐出犯罪成立理论,或者提出应以社会危害性认识来代替违法性认识的观点。依前文所述,这些观点和做法均不利于责任主义的贯彻和行为人合法权利的实现。

  因此,本文认为,需要借鉴大陆法系的犯罪成立理论,合理改造我国传统的犯罪构成理论,将责任概念引入我国犯罪论体系,对犯罪的成立与否进行分层次判断,在确定故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在,[ 参见周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期]即行为人是否具有认识违法性的现实可能性;是否具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机;是否可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。[ 参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第303页]在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯都不成立。[ 参见周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期]有学者认为,承认违法性认识的地位不需要重构我国的犯罪体系,违法性认识的地位问题可以在刑事责任中破解,即采取我国通说“犯罪——刑事责任——刑罚”的构造,将刑事责任论作为独立于犯罪论的范畴,在刑事责任论部分评价和处理违法性认识问题。[ 参见童德华:《违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话》,载《山东警察学院学报》2012年第1期]但通说中的刑事责任指犯罪的法律后果,而非此处所说的非难可能性。可见,此说的观点只是借用了传统体系的概念名称,实质上仍是对原有体系的分层改造。

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